Le divorce de l'entrepreneur

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QUEL REGIME MATRIMONIAL POUR L'ENTREPRENEUR ?

L'entrepreneur a tout intérêt à anticiper les conséquences de son divorce sur son patrimoine ainsi que sur la pérennité de son entreprise. Pour cela, il doit choisir son régime matrimonial et non le subir. L'attention qu'il portera à la rédaction de son contrat de mariage devra être au moins équivalente à celle qu'il porte à la rédaction de ses contrats commerciaux.

Les conséquences du divorce pour le chef d'entreprise peuvent être appréhendées par le choix de son régime matrimonial.

Le choix du régime matrimonial peut intervenir soit avant le mariage quand l'un des époux possède déjà son entreprise, soit pendant le mariage lorsqu'un des époux projette de créer une entreprise puisque sous certaines conditions (durée, accord des deux époux, intérêt de la famille, .) il est possible de modifier son régime matrimonial en cours d'union.

I. Quelles sont les conséquences d'un divorce pour l'entreprise ?

Les conséquences sur la pérennité de l'entreprise sont souvent dramatiques en cas de divorce des époux mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts lorsque l'entreprise a été créée après le mariage sans clause de remploi (bien commun), l'époux non entrepreneur aura en effet droit à la moitié de la valeur de l'entreprise.

Si le couple ne dispose pas d'autres biens susceptibles de compenser la valeur de l'entreprise, le chef d'entreprise n'aura d'autre choix que de procéder à la vente de celle-ci !

Pour les associés dirigeants qui exploitent leur activité en société, le divorce combiné à un régime matrimonial de communauté réduite aux acquêts pourra produire les mêmes effets puisque tant que le jugement de divorce n'est pas passé en force de chose jugée, le conjoint peut exiger de devenir personnellement associé de la société pour la moitié des titres non négociables (parts sociales de SARL, SNC, .) lorsque celles-ci ont été acquises grâce à des biens communs.

Les titres négociables (actions de SA ou de SAS) ne peuvent faire l'objet d'une telle revendication par le conjoint, cependant les actions anciennement communes peuvent devenir indivises entre les anciens époux.

II. Quel régime matrimonial adopter ?

Le chef d'entreprise devra choisir le régime matrimonial le plus adapté à sa situation afin d'éviter, lors du divorce, de devoir racheter les droits de son conjoint et que la mésentente entre époux paralyse la gestion et le fonctionnement de la société.

C'est ici que se situe toute la difficulté puisqu'il n'existe pas qu'un seul régime matrimonial comme il n'existe pas qu'un seul profil de chef d'entreprise.

A. Le régime légal de la communauté de biens réduite aux acquêts : un régime peu adapté pour le chef d'entreprise

Ce régime est très peu adapté pour un couple dont l'un d'eux est chef d'entreprise, notamment pour les raisons suivantes :

1. Propriété des biens

L'entreprise créée pendant le mariage appartient aux époux pour moitié.

L'article 1401 du Code civil, en réservant la totalité des « fruits » à la communauté, fait tomber dans celle-ci tous les gains et salaires du dirigeant, ses dividendes (que les parts sociales soient communes ou propres) ainsi que les intérêts des avances en compte courant.

A ce dernier égard, il convient de rappeler un arrêt de la Cour de cassation en date du 9 février 2011 par lequel elle a affirmé que seul l'époux titulaire du compte courant d'associé a qualité à agir en remboursement du compte, quand bien même la somme provenant d'un tel remboursement dût figurer à l'actif commun.

La Cour de cassation précise que « les bénéfices réalisés par une société ne deviennent des fruits ou des revenus de biens propres, susceptibles de constituer des acquêts de communauté, que lorsqu'ils sont attribués sous forme de dividendes ». Autrement dit, la communauté n'a donc aucun droit sur les bénéfices mis en réserve.

Cette communauté de biens est renforcée par la présomption de communauté qui répute acquêt tout bien dont un époux ne peut prouver qu'il lui est propre (article 1402 du Code civil).

Il convient de noter que certains biens à caractère professionnel présentent des particularités en matière de qualification, ainsi, le fonds libéral créé pendant le mariage est un bien commun en valeur (le droit de présenter un successeur à la clientèle), mais dont le titre reste propre à l'époux exerçant la profession.

En ce qui concerne la propriété des droits sociaux acquis avec des fonds communs, il convient de distinguer :

a) Les titres négociables (actions de SA ou de SAS) et les stock-options

  • Acquisition ou souscription d'actions

Seul le conjoint qui souscrit ou achète les actions se verra reconnaître la qualité d'actionnaire ou d'associé puisque c'est lui qui a effectué l'apport ou a acquis les actions. En revanche, comme cet apport ou cette acquisition a été réalisée au moyen de biens communs, les actions constituent, sur le plan patrimonial, des biens communs qui seront partagés entre les conjoints au moment de la liquidation de leur régime matrimonial.

  • Les stock-options

En ce qui concerne les stock-options, ces dernières ne s'analysent pas comme des gains et des salaires. Sous le régime de la communauté, elles incarnent des biens communs ordinaires dès lors qu'elles ont été attribuées pendant la durée du régime et que l'option a été levée.

Si les options sont attribuées durant le mariage mais levées après sa dissolution, la distinction du titre et de la finance joue. Un arrêt de la CA de Paris en date du 7 mai 2004 a considéré que, si le droit d'exercice de l'option est personnel à l'époux qui en est le bénéficiaire, la valeur patrimoniale des options, correspondant au différentiel entre les prix d'exercice de l'option et la valeur du titre au jour de son acquisition, entre en communauté dès lors que lesdites options avaient été attribuées avant la dissolution du régime matrimonial et à condition que l'option en ait été effectivement levée par l'époux bénéficiaire.

Lorsque les options ont été attribuées mais pas levées durant le mariage, il est difficile de déterminer la valeur des options puisque à cette date on ne sait ni si l'option sera levée ni à quel prix elle le sera.

Pour contourner cette difficulté, la pratique notariale procède de la façon suivante : au moment de la dissolution de la communauté, la valeur de l'option est portée pour mémoire à l'actif de la masse à partager ; un acte de liquidation complémentaire est établi le jour où l'option est exercée.

Cette pratique a été implicitement approuvée par la Cour d'Appel de Paris qui a jugé que l'évaluation de l'option doit être réalisée au jour où elle est levée, la valeur de l'option étant alors égale à la différence entre la valeur du titre au jour de son acquisition et le prix d'exercice de l'option.

b) Les titres non négociables (parts sociales de SARL, SCS, SNC)

L'article 1832-2 du Code civil impose au conjoint d'avertir l'autre conjoint de son projet d'employer des biens communs pour faire apport à une société ou acquérir des parts sociales (la sanction est grave puisque si l'autre conjoint n'a pas été averti, il pourra demander la nullité de l'apport ou l'acquisition).

Une fois l'information transmise au conjoint, celui-ci a la possibilité, en notifiant à la société son intention d'être personnellement associé, de revendiquer la qualité d'associé de la société pour la moitié des parts souscrites ou acquises par son conjoint à l'aide de biens communs.

Si le conjoint effectue cette notification au moment de l'apport ou de l'acquisition des parts, l'acceptation ou l'agrément des autres associés vaudra à la fois pour les deux conjoints : les associés ne peuvent pas refuser l'entrée du conjoint, sauf à refuser également l'entrée de l'autre conjoint.

En revanche, si le conjoint notifie son intention de devenir associé postérieurement à l'apport ou à l'acquisition des parts, une éventuelle clause d'agrément pourra lui être opposée (mais la clause d'agrément visant uniquement les tiers étrangers à la société ne lui sera pas applicable : il faut que la clause d'agrément contenue dans les statuts vise expressément les conjoints associés).

Sur le plan patrimonial, les parts sociales attribuées en rémunération d'un apport ou d'une acquisition réalisée au moyen de biens communs sont des biens communs qui seront partagés entre les conjoints au moment de la liquidation de leur régime matrimonial, nonobstant le fait que les deux ou un seul des époux se sont vus reconnaître la qualité d'associé.

Il est à noter que l'apport de certains biens particuliers (bien professionnels de l'autre conjoint ou l'apport d'un immeuble, d'un fonds de commerce ou de parts sociales non négociables) requiert une véritable autorisation du conjoint et non seulement d'une simple information.

2. La gestion concurrente

Les époux disposent d'un pouvoir de gestion concurrente sur les biens de la communauté (article 1421 du Code civil), sauf deux dérogations :

  • l'époux qui exerce une profession séparée se voit reconnaître un pouvoir de gestion exclusive sur ses biens professionnels ; et
  • les actes les plus graves sont soumis à cogestion (article 1422 du Code civil).

Une situation conflictuelle entre époux pourra donc conduire à un blocage de certaines opérations soumises à cogestion concernant l'entreprise (cession de parts sociales d'une SARL ou d'un fonds de commerce).

3. Le passif de la communauté

La communauté répond des dettes nées de l'un ou l'autre des époux, notamment d'origine professionnelle.

Ce principe fait courir au conjoint de l'entrepreneur des risques financiers et peut rendre la liquidation de communauté plus difficile en cas de divorce, si les créanciers refusent de décharger l'époux non exploitant.

Il est donc préconisé dès lors que l'un des époux exerce une activité professionnelle pouvant entraîner des risques financiers, de souscrire à un contrat de mariage permettant d'être sous le régime de la séparation de biens. Ce contrat permettra de sauvegarder le patrimoine du conjoint mais ce dernier ne pourra pas bénéficier, en contrepartie, de l'éventuel enrichissement du patrimoine de son conjoint.

4. La liquidation - partage

Le partage des biens communs s'effectue en principe par moitié pour chaque époux. L'entreprise créée pendant le mariage fait partie de cette masse commune et en constitue souvent la part la plus importante si elle est florissante.

Dans le partage, l'entrepreneur devra alors essayer d'obtenir qu'elle lui soit attribuée et désintéresser son conjoint de la moitié de sa valeur. S'il ne peut y parvenir financièrement, il sera souvent contraint de la céder à un tiers, ce qui fragilisera l'entreprise elle-même.

B. Le régime de la séparation de biens : un régime adapté au chef d'entreprise

Pour être applicable, ce régime doit faire l'objet d'un contrat de mariage établi devant notaire. Dans ce régime, il n'existe que deux masses de biens : les biens personnels de chacun des conjoints.

Sous ce régime, les époux gèrent seuls et en toute liberté leur patrimoine respectif. Ils engagent uniquement leurs biens personnels.

Chaque époux peut disposer librement de ses biens et l'apport en société ou l'acquisition de droits sociaux ne pose pas de difficultés particulières (sous quelques réserves comme l'interdiction faite à un époux, par l'article 215 alinéa 3 du code civil, d'apporter, sans l'accord de son conjoint « des droits par lesquels est assuré le logement de la famille ni des meubles meublants dont il est garni ».

Ainsi, si l'un des époux connaît des difficultés financières, seuls les biens de cet époux pourront être saisis par les créanciers.

Ce régime favorise également une plus grande autonomie dans la gestion de l'entreprise.

Le divorce n'a que peu de conséquences sur l'entreprise puisque le chef d'entreprise ne doit pas la moitié de la valeur de celle-ci à son conjoint.

L'inconvénient de ce régime est de taille si l'autre époux n'exerce pas d'activité professionnelle (ou époux collaborateur) surtout en cas de décès de l'un d'eux, puisque le conjoint non exploitant peut se trouver démuni à moins d'avoir pensé à remédier à cette carence par voie de donation, testament ou assurance-vie.

Il est possible d'aménager le régime de la séparation de biens en y intégrant une société d'acquêts, qui permet à l'intérieur du régime de gérer certains biens en commun.

C. Le régime de la participation aux acquêts : une alternative au régime de la séparation de biens

Le régime de la participation aux acquêts fonctionne comme un régime séparatiste pendant le mariage puis comme un régime de communauté au moment du divorce.

Au jour du divorce ou du décès, celui des conjoints dont le patrimoine s'est le plus enrichi doit verser la moitié de cet enrichissement à son conjoint. C'est ce que l'on nomme la créance de participation.

Exemple : Mme et Monsieur ont chacun un patrimoine de 100 au jour du mariage. Au jour du divorce Monsieur a 200 et Madame 150. La créance de participation que Monsieur versera à Madame sera de 25.

L'entrepreneur gère donc son entreprise en toute indépendance. Le patrimoine de son conjoint est protégé des créanciers.

Pour encore davantage de sécurité, il sera possible d'insérer une clause pour exclure les biens professionnels de la créance de participation ou une clause qui permettrait au dirigeant de prélever la valeur de l'entreprise sur la masse commune avant le partage.

D. Le régime de la communauté universelle : un régime à éviter

Dans ce régime, tous les biens sont communs quelle que soit leur origine et corrélativement, toutes les dettes sont à la charge de la communauté.

C'est un régime souvent adopté par des couples qui sont en fin de vie professionnelle. Tous les biens que les époux possèdent au jour du mariage et tous ceux qu'ils pourront acquérir après le mariage forment une seule masse commune de telle sorte qu'en cas de dépôt de bilan, c'est l'ensemble du patrimoine familial qui est engagé.

III. L'organisation juridique de l'entreprise

L'organisation juridique de l'entreprise devra également être prise en compte par le futur chef d'entreprise puisque d'une manière générale, il conviendra, dans la mesure du possible, de restreindre au maximum le gage des créanciers professionnels, via notamment la mise en société de son activité.

Pour l'entrepreneur individuel, il est précisé que celui-ci peut effectuer une déclaration d'insaisissabilité de ses biens immobiliers devant notaire pour isoler ces derniers des poursuites des créanciers.

La loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) permet aux artisans, commerçants et professionnels libéraux de distinguer leur patrimoine personnel de leur patrimoine professionnel. Cette loi a pour but de mettre à l'abri les biens personnels de l'entrepreneur individuel sans que celui-ci ait à créer une société.

Le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel doivent donc constituer deux gages indépendants pour des catégories de créanciers distinctes. C'est ce qu'on appelle plus couramment la création d'entreprise « à patrimoine affecté ».

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